De woorden ‘materiaalprijzen’ en ‘stijging’ zijn ondertussen synoniemen geworden. De laatste weken zijn de prijzen in dergelijke mate toegenomen dat veel aannemers zich afvragen of er in de wetgeving geen bijkomend beschermingsmechanisme voorzien is naast de verplichte prijsherzieningsformule. Het is met name zo dat vandaag de dag de prijsherzieningsformule vaak onvoldoende aangepast is aan de huidige omstandigheden. Het KB Uitvoering voorziet in principe twee oplossingen: (1) herziening van de prijsherzieningsclausule en (2) het verkrijgen van een compensatie of herziening van de uitvoeringstermijn ten gevolge van onvoorzienbare omstandigheden.
De eerste mogelijke oplossing staat beschreven in Artikel 38/7 en 38/11 KB Uitvoering en vertrekt van het principe dat een prijsherziening gelinkt moet zijn aan de realiteit. In het geval dat de prijsherzieningsclausule onvoldoende aangepast is aan de werkelijkheid, beschikt de aannemer over de mogelijkheid een schadevergoeding en tevens aanpassing van de prijsherzieningsclausule te vragen. Als er sprake is van een bovenmatige afwijking, dan zal er aan de hand van Artikel 38/7 gezocht worden naar een prijsherzieningsformule die aansluit bij de werkelijke kostprijsstructuur, door meer gewicht te geven aan een bepaald type materialen of de materialencomponent in het algemeen. Bijkomend kan de opdrachtnemer ook een beroep doen op artikel 38/11 om compensatie te vragen in de vorm van een schadevergoeding.
Artikel 38/9 KB Uitvoering vermeldt de tweede optie en biedt de aannemer de mogelijkheid een compensatie te bekomen indien hij of zij een zeer ernstig nadeel heeft geleden ten gevolge van onvoorzienbare omstandigheden. De aannemer zal moeten verduidelijken dat de toenmalig voorziene prijs van het materieel onaangepast is aan de huidige kostprijs. Deze omstandigheden kon je als aannemer niet voorzien, noch vermijden en hebben een noemenswaardige weerslag. Er is sprake van ‘zeer ernstig’ wanneer het nadeel meer bedraagt dan 2,5% van het initiële opdrachtbedrag. De opdrachtgever kan vragen die 2,5% te bewijzen, tenzij (1) het nadeel groter is dan € 175.000 wanneer de opdracht tussen de 7.5 en 15 miljoen euro ligt, (2) € 225.000 voor opdrachten waarvan het initiële bedrag hoger is dan € 15.000.000 en lager of gelijk aan € 30.000.000 of (3) € 300.000 voor opdrachten waarvan het initiële bedrag hoger is dan € 30.000.000. In eerste instantie zal de aannemer een melding maken van de onvoorzienbare omstandigheden en het bereiken van de drempelbedragen, waarna in een volgend schrijven het bereiken van die drempels moet worden aangetoond.
In beide gevallen moet de opdrachtnemer de bovenstaande omstandigheden binnen de 30 dagen schriftelijk melden aan de aanbestedende overheid en dit na de datum waarop de opdrachtnemer of aanbestedende overheid ze normaal had moeten kennen. In die melding moeten ook de gevolgen van deze omstandigheden op de kostprijs of uitvoeringstermijn kort worden geschetst. Indien men een schadevergoeding of bijvoorbeeld een verlenging van de uitvoeringstermijn wil verkrijgen (Artikel 38/11 of 38/9), dan moet men dit verzoek schriftelijk becijferen en dit binnen een termijn van 90 dagen volgend op de datum van de kennisgeving aan de opdrachtnemer van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering. De eerste fase betreft dus een korte melding van de huidige omstandigheden waarin u vermeldt dit in een volgend schrijven te berekenen. De tweede fase is dan het opstellen van die begroting.
Het voordeel van Artikel 38/7 is het gebrek aan drempelbedragen en het bestaan van verschillende voorbeelden die kunnen aantonen waarom de prijsherzieningsclausule momenteel niet aansluit bij de werkelijkheid. Het nadeel is dat het zoeken naar een gemeenschappelijk akkoord wordt bemoeilijkt door de fluctuatie van de prijzen, wat leidt tot een constante onderhandelingspositie. Die constante onderhandelingspositie is niet aanwezig bij Artikel 38/9 vermits daar een compensatie of bijkomende termijn wordt gevraagd. Zonder twijfel zijn er veel aannemers die die drempelbedragen bereiken, dus de voorwaarde van zeer ernstig nadeel is voldaan. Het nadeel is echter dat momenteel nog onderhandelingen gaande zijn met de aanbestedende overheden om de stijgende materiaalprijzen als onvoorzienbaar te kwalificeren.